Riposte graduée : le retour? (2)

Pour lutter contre l’effondrement du chiffre d’affaires des industries culturelles – et notamment de celui de l’industrie musicale[1] – imputable au téléchargement sauvage sur Internet[2], un accord signé à l’Elysée le 23 novembre 2007 prévoyait un certain nombre d’engagements des pouvoirs publics d’une part, des ayants droit de l’audiovisuel, du cinéma et de la musique ainsi que des chaînes de télévision d’autre part et, enfin, des prestataires techniques (fournisseurs d’accès à Internet et plates-formes d’hébergement et de partage de contenus).

Les pouvoirs publics s’engageaient principalement à prendre les mesures nécessaires à la mise en œuvre d’un mécanisme d’avertissement des internautes portant atteinte aux droits de propriété intellectuelle sur les réseaux numériques, et ce, dans le but de les en dissuader en leur rappelant les sanctions encourues. L’accord prévoyait que le mécanisme serait placé sous la responsabilité d’une « autorité publique spécialisée, placée sous le contrôle du juge, en sorte de garantir les droits et libertés individuels ». De leur côté, les ayants droit s’engageaient à promouvoir les technologies de marquage et de reconnaissance des œuvres circulant sur Internet, à développer les services de vidéo à la demande (VoD), à discuter de la chronologie des médias dans le but d’assurer une disponibilité plus rapide des œuvres sur Internet[3]. Quant aux prestataires techniques, ils s’engageaient notamment à diffuser les messages d’avertissement émis par l’autorité publique, à collaborer avec les ayants droits aux réflexions à venir sur les nouvelles technologies de filtrage et d’empreinte et à participer aux accords nécessaires à une utilisation licite des contenus protégés.

Il n’est pas inutile de rappeler que cet accord était intervenu après l’annulation par le Conseil constitutionnel de l’article 24 de la loi sur le Droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (DADVSI) du 1er août 2006. Cet article contraventionnalisait le téléchargement et la mise à disposition d’œuvres sur les réseaux ; concrètement, il mettait en place des sanctions beaucoup plus légères que les 3 ans d’emprisonnement et 300.000 euros d’amende normalement encourus pour tout délit de contrefaçon puisque les peines prévues allaient de 37 à 150 euros d’amende seulement – on parla de « riposte graduée » pour bien montrer que la sanction variait en fonction de l’intensité de l’atteinte. Hélas pour les tenants de cette idée, le 12 juillet 2006 le Conseil constitutionnel annula la disposition qui lui paraissait contraire au principe de l’égalité devant la loi pénale[4]. Les internautes pratiquant des téléchargements illictes encourrent donc toujours 3 ans d'emprisonnement et 300.000 euros d'amende!

C'est pourquoi un nouveau projet de loi, sobrement intitulé « Création et Internet », vient d'être dévoilé, le 18 juin 2008, par Mme Christine Albanel, ministre de la Culture et de la Communication. Il tente d'endiguer les téléchargements illicites en reprenant, mais sous une autre forme, l'idée de la riposte graduée.

Pour cela, le gouvernement propose de modifier la composition, le fonctionnement et les missions de l’actuelle Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT), qui devient au passage la « Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet » (HADOPDI) – tout en conservant son statut d’autorité administrative indépendante. Celle-ci reçoit la mission de notifier les avertissements aux internautes surpris à télécharger illégalement des fichiers protégés par la propriété intellectuelle (premier avertissement par courriel, second avertissement par lettre recommandée avec demande d’avis de réception).

Les avertissements sont de simples rappels à la loi. Envoyés à la demande des ayants droit ou de leurs représentants, et non à l’initiative de l’HADOPDI qui ne reçoit donc aucune mission de surveillance générale des réseaux numériques – la CNIL ayant jugé qu’une telle surveillance serait disproportionnée par rapport à l'objectif visé –, les avertissements seront insusceptibles de recours. Enfin, au cas où l’internaute averti renouvellerait son manquement, le projet propose qu’il encourre une suspension de son abonnement pour une durée de trois mois à un an, peine pouvant être réduite en cas de transaction.

Ainsi donc, le mécanisme de la riposte graduée, condamné par le Conseil constitutionnel dans la loi DADVSI, semble reprendre vie grâce au nouveau dispositif proposé dans l'actuel projet. S'il était voté tel quel, ce mécanisme pourrait, cette fois-ci, être validé par le Conseil. En effet, dans l'actuel projet de loi, ce n’est pas la contrefaçon qui est officiellement sanctionnée, mais le manquement de l’internaute à son obligation de surveillance de son accès à Internet – obligation introduite à l’article L.335-12 du Code de la propriété intellectuelle (CPI) par l’article 25 de la loi DADVSI, qui était demeurée sans sanction spécifique depuis l’entrée en vigueur du texte!

Autrement dit, devant la difficulté d'introduire un mécanisme de riposte graduée pour les droits d'auteur sur internet, le gouvernement propose aujourd'hui, non sans malice, d'introduire le même mécanisme pour sanctionner l'absence de surveillance des internautes de leur accès à Internet. Tous les internautes étant placés sous le coup de la même obligation, et tous encourrant la même sanction, le principe d'égalité devant la loi pose a priori moins de difficultés.

Ecrire les lois relève aujourd'hui d'un art et d'une science bien subtils...

A suivre!

CA 

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[1] Chute de 50% du chiffre d’affaires de l’industrie musicale en 5 ans ; moins 34% de nouveaux artistes signés chaque année selon l’Exposé des motifs du projet de loi « Créations et Internet » : http://www.culture.gouv.fr/culture/actualites/index-dossiers.htm

[2] Un milliard de fichiers piratés d’œuvres musicales et audiovisuelles échangés en France en 2006 : ibid.

[3] Pour se rapprocher de la moyenne européenne, qui est de 3 à 4 mois. 

[4] Décision 2006-540 DC, considérant n°65 : « (…) les personnes qui se livrent, à des fins personnelles, à la reproduction non autorisée ou à la communication au public d'objets protégés au titre de ces droits sont placées dans la même situation, qu'elles utilisent un logiciel d'échange de pair à pair ou d'autres services de communication au public en ligne ; que les particularités des réseaux d'échange de pair à pair ne permettent pas de justifier la différence de traitement qu'instaure la disposition contestée ; que, dès lors, l'article 24 de la loi déférée est contraire au principe de l'égalité devant la loi pénale (…) ».

Jean-Baptiste Grenouille et la Cour de cassation

Refus de protection d'une fragrance par le Droit d'auteur

La fragrance d’un parfum est-elle protégeable par le Droit d’auteur? La Cour de cassation avait répondu par la négative, en 2006, au motif que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas (une création) pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur » (Cass., civ. 1, 13 juin 2006, « Bsiri-Barbir » [1]).

Cet attendu, qui impose une solution plus qu’il ne l’explique, n’avait pas fait pas consensus. La doctrine avait critiqué l’arrêt car certaines fragrances portent incontestablement la marque de la personnalité de leur créateur - et pas uniquement dans les livres de Patrick Süskind. Ensuite, parce que l’existence d’un « savoir-faire » ne devrait pas être un facteur d’exclusion de la protection par le Droit d’auteur.

Beaucoup de juristes en appelaient donc à une résistance des juges du fond, résistance qui semblait d’ailleurs avoir commencé[2].

Hélas, la première chambre civile de la Cour de cassation vient, dans une décision du 1erjuillet 2008, de refuser la protection du Droit d’auteur à un jus de toilette, Le Mâle, signé Jean-Paul Gaultier. Le motif est semblable à celui de 2006 puisque la cour régulatrice relève que « la fragrance d’un parfum, qui procède, de la simple mise en œuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit ».

Ce qui est gênant, dans cette suite d'arrêts, ce n’est pas que la Cour de cassation refuse la protection aux parfums des espèces jugées. Le plus grave, selon nous, c’est l’insistance de la Cour de cassation à exclure, par des motifs généraux, toute fragrance de la protection du Droit d’auteur, alors que la liste des formes d’expression protégées, telle qu’elle est donnée par le Code de la propriété intellectuelle, est simplement indicative (art. L.112-2 : « sont considérées notamment comme œuvres de l’esprit au sens du présent code [suit une liste]… »).

Aucune forme d’expression n’est textuellement exclue de la protection par le Droit d’auteur. Seule la présence ou l’absence d’originalité de la création aurait dû être prise en compte pour retenir ou écarter la qualification d'œuvre de l'esprit.

Ce nouvel arrêt de la Cour de cassation n'emporte donc pas l'adhésion.

CA

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[1] D., 2006, p. 2470, note B. Edelman et p. 2993, note P. Sirinelli ; JCP G, 2006, II, 10318, note F. Pollaud-Dulian ; JCP E 2006, 2704, note C. Caron et ibid., 2007, 1114, obs. M.-E. Laporte-Legeais ; Comm. Comm. électr., sept. 2006, p. 21, obs. A.-E. Khan et p. 29, obs. C. Caron ; Propr. intell., 2006, n°21, p. 442, note A. Lucas ; Propr. industr., oct. 2006, p. 41, obs. J. Schmidt-Szalewski ; Gaz. Pal., 2-3 août 2006, p. 7, avis J. Sainte-Rose et note J. Lesueur

[2] TGI Bobigny, 28 nov. 2006 : JCP G, 2007, I, 101, n°2, obs. C. Caron. – Confirmé par Paris, 4è ch. A, 14 février 2007, « Beauté prestige international » : D., 2007, p. 735, obs. J. Daleau.

Pauvre droit fondamental !

L

a propriété intellectuelle est un droit fondamental. Les textes les plus sacrés le proclament, comme l’article 27 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, l’article 15 du Pacte international de New-York relatif aux droits sociaux, économiques et culturels du 19 décembre 1966 ou la Charte des droits fondamentaux communautaire du 18 décembre 2000. Pourtant, arrêt après arrêt, la jurisprudence qui place très haut la propriété intellectuelle dans la hiérarchie des droits quand on lui pose une question de principe, n’en tire pas toutes les conséquences quand la question devient technique.

Que le droit d’auteur soit un droit fondamental ressort non seulement des textes précités, mais aussi de quelques arrêts bien marqués des plus hautes juridictions européennes ou nationales. Ainsi, la Cour européenne des droits de l’homme a dernièrement jugé que la simple demande d’enregistrement d’une marque fait naître une valeur protégée par l’article 1^er du Protocole numéro 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, qui énonce que « chacun a droit au respect de ses biens » (CEDH, gr. ch., 11 janvier 2007). C’est placer haut, très haut, et même au sommet des droits la valeur, ou l’intérêt juridique, issu d’une simple demande administrative dont l’objet est d’obtenir un titre de propriété.

De même, le Conseil constitutionnel a récemment indiqué, à propos de la propriété littéraire et artistique, réformée par la loi du 1^er août 2006 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information, que « la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par l'article 2 de la Déclaration de 1789 » (CC, 27 juillet 2006). On ne saurait mieux consacrer la nature fondamentale du droit d’auteur.

Quant à la Cour de cassation, elle affirme sans ambages, depuis plusieurs années, que « le monopole légal de l’auteur sur son œuvre est une propriété incorporelle, garantie au titre du droit de toute personne physique ou morale au respect de ses biens » (C. cass., civ. 1, 13 nov. 2003).

La propriété est donc bien un droit fondamental. Les textes l’énoncent. La jurisprudence l’applique. Pourtant, dans le même mouvement, les juges ne tirent pas toutes les conséquences concrètes de ce qui précède. C’est le cas lorsqu’il oublient le principe de l’interprétation in favorem auctoris, lorsqu’ils réduisent le champ d’application du formalisme protecteur du Code de la propriété intellectuelle et lorsqu’ils privent de sens le caractère perpétuel du droit moral. Ces petites entorses répétées aux principes fondateurs de la propriété intellectuelle fragilisent la nature fondamentale de la propriété intellectuelle.

Pour ne prendre que des exemples récents, on rappellera que, par deux arrêts, la Cour de cassation vient de décider que les prorogations de guerre (c’est à dire la durée supplémentaire de protection accordée aux œuvres en compensation des deux guerres mondiales ; elle est égale à la durée officielle de ces conflits) sont « comprises » dans la durée de 70 ans de protection après le décès de l’auteur (Cass., civ. 1, 27 février 2007 « Sté Canal Publicité promotion c/ ADAGP » et Cass., civ. 1, 27 février 2007 « ADAGP c/ SA Fernand Hazan). Le point était pourtant débattu en doctrine. Si cette solution favorise l’harmonisation (ou l’uniformisation) de la durée du droit d’auteur sur le territoire de l’Union européenne, elle a aussi pour effet d’imposer la méthode de calcul la moins favorable aux auteurs. Qu’est advenu le principe de l’interprétation in favorem auctoris ?

Un autre arrêt de la même cour, récent lui aussi (C. cass., civ. 1, 21 novembre 2006), va dans le même sens lorsqu’il écarte l’application de l’article L.131-3 du Code de la propriété intellectuelle (qui impose un formalisme de protection des auteurs) lors de la conclusion des contrats non visés à l’article L.131-2. Une telle prise de position n’est évidemment pas favorable aux auteurs qui exploitent leurs œuvres par d’autres contrats que ceux énumérés à l’article L.131-2, alors, pourtant, que l’article L.131-3 concerne normalement l’ensemble des contrats d’exploitation. Qu’est advenu le souci de protection des auteurs ?

Il en va encore de même dans l’affaire « Cosette » (C. cass., civ. 1, 30 janvier 2007 « Sté Plon c/ Hugo »). L’arrière-petit-neveu de Victor Hugo s’opposait en justice à la publication d’une suite aux « Misérables » intitulée « Cosette ou les illusions perdues ». La revendication semblait légitime car des déclarations de Victor Hugo laissaient clairement entendre que l’éminent auteur se serait personnellement opposé à ce qu’un autre que lui continue son œuvre. Pourtant, la suite vient d’être autorisée par la Cour de cassation. Certes, le droit moral est perpétuel rappelle la cour ; mais la réalisation d’une suite met en cause le droit d’adaptation de l’œuvre initiale, lequel n’est pas perpétuel à la différence du droit moral. Or, le droit d’adaptation des œuvres de Victor Hugo étant tombé dans le domaine public, ses descendants ne peuvent plus, aujourd’hui, agir pour interdire les suites que leur aïeul aurait sûrement interdite. Qu’est devenu le caractère perpétuel du droit moral ? Qu’a-t-on fait de la volonté de l’auteur ?

Q

uel est l’intérêt de proclamer la nature fondamentale du droit d’auteur si cette consécration ne le protège pas au quotidien ? D’ailleurs, pense-t-on que les auteurs soient mieux protégés aujourd’hui, où leurs droits sont couverts par les Déclarations ou Conventions fondamentales, qu’ils ne l’étaient il y a quelques décennies, durant lesquelles personne n’aurait osé assimiler un monopole économique à un droit de l’homme ? On affirme parfois que le droit d’auteur est un colosse ; mais c’est un colosse aux pieds d’argile. L’attitude actuelle du Législateur, affirmant haut et fort la nature fondamentale de la propriété intellectuelle, tout en laissant les juges l’affaiblir décision après décision, n’a qu’un effet : rendre confuse, dans l’esprit de la population, la nature sacrée de la propriété intellectuelle. Ce faisant, la  philosophie anglo-américaine du copyright gagne du terrain, tandis que notre tradition, romano-germanique, cède le pas.

CA